Verleggingsregeling btw en eigenbouwer: Niet richtlijnconform?
Publicatie: Conclusie A-G Ettema, 12 juli 2017, zaaknummer 16/02792
Aan een ondernemer is btw in rekening gebracht. De Belastingdienst weigert na controle de btw aftrek bij die ondernemer omdat deze volgens haar als eigenbouwer in de zin van de verleggingsregeling moet worden aangemerkt. Een eigenbouwer is een ondernemer die -zonder daartoe de opdracht van een ander te hebben gekregen- in de regelmatige uitoefening van zijn eigen bedrijf werken aan onroerende zaken uitvoert. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een woningcorporatie die nieuwe woningen bouwt of bestaande huurwoningen renoveert. Volgens de Wet OB mag de aannemer geen btw berekenen aan de eigenbouwer en wordt de btw verlegd naar de afnemer-eigenbouwer.
In deze zaak hebben partijen daar volgens de Belastingdienst niet naar gehandeld; er is btw in rekening gebracht. Omdat dit in de zienswijze van de fiscus ten onrechte gefactureerde btw betreft, heeft zij deze in aftrek gebrachte btw bij de betreffende afnemer nageheven. Deze ondernemer verweert zich met de stelling dat het begrip ‘eigenbouwer’ in de Wet OB geen Europeesrechtelijke basis heeft en dat de Belastingdienst dus niet om die reden kan naheffen. Verder meent deze ondernemer onder verwijzing naar het geldende fiscale beleid dat de Belastingdienst alleen kan naheffen als de gefactureerde btw niet door de leverancier op diens aangifte is voldaan; als dat niet het geval is zal de Belastingdienst eerst moeten pogen de gemiste btw na te heffen bij de leverancier en pas als dat niet slaagt kan de Belastingdienst bij de afnemer aankloppen. Het gerechtshof heeft deze bewijslast op de ondernemer gelegd; hij had moeten bewijzen dat zijn leverancier de btw al of niet op aangifte heeft voldaan en, als dat niet is gebeurd, had hij moeten bewijzen welke inspanningen de inspecteur heeft geleverd om de btw op de leverancier te verhalen.
De A-G concludeert dat het begrip ‘eigenbouwer’ in de Wet OB een fundament heeft in het Europese recht, eenvoudig omdat de Europese Commissie aan Nederland goedkeuring heeft verleend voor deze regeling waarin het begrip eigenbouwer van meet af aan in was opgenomen. Die goedkeuring ziet dus ook op het begrip eigenbouwer, aldus de A-G.
Voor wat betreft de verdeling van de bewijslast deelt de A-G het standpunt van de belastingplichtige.
Het ligt op de weg van de inspecteur om het bewijs te leveren of de (ten onrechte) gefactureerde btw is voldaan door de leverancier en welke middelen de Belastingdienst heeft getroost om eventueel niet voldane btw bij de leverancier te incasseren. Alleen de Belastingdienst beschikt immers over die gegevens. Dat is ook het geval als -zoals in deze zaak het geval is- de afnemer niet aan zijn administratieve verplichtingen heeft voldaan. In dat geval geldt er wettelijk gezien weliswaar een verzwaarde bewijslast voor de afnemer, maar dat geldt niet in deze situatie aldus de A-G. Ook uit een juiste en volledige administratie van de afnemer zou immers niet kunnen worden afgeleid of de leverancier de berekende btw heeft voldaan en, zo nee, welke inspanningen de Belastingdienst heeft geleverd om die btw bij de leverancier te innen.
Het is afwachten of de Hoge Raad de opvatting van de A-G zal delen. Dat ligt naar onze mening wel voor de hand.
Dit bericht verscheen in de Nieuwsbrief Btw en Overdrachtsbelasting nr. 18 van september 2017 van de Adviesgroep Indirecte Belastingen van Caraad Belastingadviseurs.
