Aftrek van btw bij gemengd gebruik. De omzetverhouding (pro rata) blijft leidend!

Hof van Justitie 10 juli 2014, C-183/13, Rechtbank Den Haag 31 juli 2014, AWB 13/8983, en Rechtbank Gelderland, 7 augustus 2014, AWB 11/5254.

De aftrek van btw op kosten en investeringen die zowel worden gebruikt voor activiteiten van de ondernemer waarvoor recht op aftrek van btw bestaat als waarvoor geen recht op aftrek van btw bestaat, wordt in Nederland in beginsel bepaald volgens de omzetsleutel (belaste omzet / totale omzet). Daarvan kan worden afgeweken indien aannemelijk is dat het werkelijke gebruik van alle gemengd gebruikte goederen en ingekochte diensten als geheel genomen niet overeenkomt met de omzetverhouding. Degene die zich op deze uitzondering beroept (belastingplichtige of Belastingdienst) moet aan de hand van objectieve en nauwkeurig vast te stellen gegevens aannemelijk maken dat aftrek op basis van de omzetsleutel een met de werkelijkheid strijdig resultaat oplevert.

In Nederland ligt de lat voor het toepassen van de werkelijk gebruik sleutel hoog. Er kan niet worden volstaan met een berekening (op basis van bijvoorbeeld m² of urenverantwoording) die slechts een benadering of schatting van het werkelijk gebruik vormen. In januari van dit jaar oordeelde de Hoge Raad nog dat een (gewogen) verdeelsleutel voor een gebouw, voor bepaalde gedeelten op basis van m² gebruik en voor andere gedeelten op basis van de omzetsleutel, onvoldoende nauwkeurig was om het werkelijk gebruik aannemelijk te maken.

De vraag is of het recente arrest van het Hof van Justitie van 10 juli 2014 (C-183/13, Banco Mais) hierin verandering brengt. In dit arrest oordeelde het Europese Hof dat een systematiek waarin bepaalde delen van de (belaste) omzet uit de teller en noemer van de omzetbreuk worden gelaten als een vorm van het bepalen van het werkelijke gebruik kan worden gezien. Deze uitspraak moet worden gezien in het licht van de systematiek van de btw-richtlijn, die de lidstaten de mogelijkheid geeft om (onder eigen randvoorwaarden) in hun eigen wetgeving de werkelijk gebruik methodiek toe te passen.

Na de publicatie van het Banco Maïs arrest zijn er inmiddels door twee rechtbanken uitspraken gedaan over de vraag of de aftrek volgens de omzetsleutel dan wel volgens het werkelijk gebruik moest worden bepaald. In de zaak die speelde voor rechtbank Den Haag ging het om een cultureel centrum waarin de exploitant zowel zalen verhuurde (vrijgesteld van btw) als consumpties verkocht (btw belast) aan huurders van die zalen. Vanwege de verhoudingsgewijs hoge horecaomzet claimde de exploitant in de ogen van de Belastingdienst een te hoge aftrek van btw op de stichtingskosten van het gebouw. De inspecteur stelde daarom een aftrek op basis van het werkelijk (m²) gebruik. Omdat de exploitant ook consumpties in de zalen verkocht, oordeelde de rechtbank dat het werkelijk gebruik van die ruimtes slechts bij benadering kon worden bepaald. De exploitant kreeg gelijk, de aftrek moest in dit geval worden bepaald volgens de omzetsleutel. In de andere zaak boog rechtbank Gelderland zich over de vraag of het werkelijk gebruik van een nieuw gebouwd pand kon worden bepaald op basis van een inschatting van het toekomstige (btw-belaste) gebruik. De rechtbank oordeelde dat een enkele inschatting van het gebruik niet op één lijn kon worden gesteld met objectief en nauwkeurig vast te stellen gegevens. Ook in deze zaak moest de aftrek volgens de omzetsleutel worden bepaald.
De beide rechtbanken houden vast aan de door de Hoge Raad ingezette lijn dat het werkelijk gebruik aan de hand van objectieve en nauwkeurige gegevens moet kunnen worden bepaald.
Een benadering of inschatting van dat gebruik blijft daarvoor -ook na het Banco Maïs- arrest absoluut onvoldoende. Gezien de specifieke wettelijke systematiek in Nederland, die het werkelijk gebruik alleen op basis van (overtuigende) bewijsmiddelen mogelijk maakt, achten wij dit oordeel juist. Naar alle waarschijnlijkheid is daarover in de rechtspraak echter nog niet het laatste woord gezegd

Dit bericht verscheen in de Nieuwsbrief Btw en Overdrachtsbelasting nr. 7 van oktober 2014 van de Adviesgroep Indirecte Belastingen van Caraad Belastingadviseurs.