Advocaat-Generaal (EU Hof van Justitie): Een gemeente zou ook recht op herziening van de btw-aftrek moeten hebben voor een nieuw gebouw dat eerst een periode voor niet-ondernemersactiviteiten is gebruikt.
De A-G bij het Hof van Justitie concludeert dat een evenredige teruggaaf van btw onder omstandigheden mogelijk dient te zijn wanneer een pand eerst een aantal jaren voor niet-ondernemersactiviteiten is gebruikt en vervolgens binnen de herzieningsperiode voor doeleinden wordt gebruikt waarvoor aftrek van btw mogelijk is. Dit is een nieuwe invalshoek; de jurisprudentie en het geldende beleid gaan ervan uit dat een goed dat eerst een periode voor niet-ondernemersactiviteiten is gebruikt zich definitief buiten de btw-sfeer valt, waardoor later geen aanspraak gemaakt kan worden op herziening van btw-aftrek. Het Hof van Justitie is nu aan zet; afgewacht moet worden of het Hof de zienswijze van de A-G zal overnemen.
In deze zaak gaat het om een Poolse gemeente die een nieuw gebouw heeft laten bouwen dat zij eerst een aantal jaren voor overheidshandelingen gebruikt, waarna het pand gebruikt wordt voor btw-belaste handelingen. Van een uitdrukkelijk bestemmen van het gebouw tot niet-economische activiteiten door de gemeente is geen sprake geweest. De gemeente wil via de herziening alsnog gedeeltelijk aftrek van de investerings-btw claimen, maar de Poolse belastingdienst weigert dat. Daar zijn goede gronden voor aanwezig want in de arresten Lennartz (C-97/90, 1991) en Zeeuws-Vlaanderen (C-378/02, 2005) heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat particulieren en publiekrechtelijke lichamen die in hoedanigheid van niet-belastingplichtige een investeringsgoed hebben aangeschaft later niet kunnen herzien bij gebruik voor economische activiteiten. Ook in het Nederlandse beleid wordt daarvan uitgegaan, zie het besluit van 25 november 2011, BLKB2011/641M (Aftrek van voorbelasting) en het besluit van 25 januari 2012, BLKB2012/175M (Publiekrechtelijke lichamen).
De A-G constateert dat in omgekeerde chronologische volgorde de gemeente zonder meer een recht op aftrek van voorbelasting zou hebben gehad. Mag nu echter de btw-druk die op een belastingplichtige rust afhangen van het toeval van de chronologische volgorde van het gebruik van een investeringsgoed, zo vraagt de A-G zich af. De A-G constateert dat sprake is van een ongelijke behandeling van fiscaal gezien gelijke gevallen (identieke belastbare handelingen).
In de ten opzichte van de zesde richtlijn gewijzigde btw-richtlijn ziet de A-G aanleiding om thans anders te beslissen dan het Hof in de twee genoemde arresten heeft gedaan die beiden onder de vigeur van de zesde richtlijn zijn gewezen. Wij wachten de uitspraak van het Hof van Justitie in deze zaak met belangstelling af.
Dit bericht verscheen in de Nieuwsbrief Btw en Overdrachtsbelasting nr. 20 van mei 2018 van de Adviesgroep Indirecte Belastingen van Caraad Belastingadviseurs.
