Ontwikkelingen Misbruik van Recht
Uitspraak: Gerechtshof Amsterdam 25 april 2013, nr. 11/00356 (gemeente Woerden), Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 juni 2013, nr. 12/00381 (gemeente Wageningen)
In onze vorige nieuwsbrieven hebben wij aandacht besteed aan enkele belangrijke procedures met betrekking tot het al dan niet vaststellen van misbruik van recht bij zogenoemde ‘scholenmodellen’. Dit betreft gevallen waarin btw-voordeel ontstaat doordat een nieuw schoolgebouw wordt verkocht of een bestaand schoolgebouw wordt verbouwd tegen een bedrag dat substantieel lager ligt dan de kostprijs.
Kort samengevat heeft de Hoge Raad in een aantal procedures nu geoordeeld dat de handelwijze van gemeenten bij dergelijke scholenmodellen niet in strijd is met doel en strekking van de wet (Gemeente Ermelo, HR 16 november 2012, 10/04024 en Gemeente Albrandswaard, HR 29 juni 2012, 10/00786) en daarmee geen misbruik van recht oplevert. Volgens de Hoge Raad is misbruik van recht echter wel aan de orde in het geval duidelijk is dat de transacties die leiden tot het belastingvoordeel kunstmatig van aard zijn, zoals in de zaak Gemeente Middelharnis (HR 30 maart 2012, 09/03079), waarbij een ‘sale-and-leaseback’ constructie werd toegepast.
Sindsdien zijn er verschillende uitspraken verschenen van lagere rechters met wisselende uitkomsten. Wij verwijzen hiervoor naar onze vorige nieuwsbrief.
Intussen zijn opnieuw zaken gewezen door lagere rechters die het vermelden waard zijn. In de eerste plaats de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam van 25 april jl. inzake de gemeente Woerden. De gemeente heeft twee brede scholen laten bouwen en vervolgens een stichting opgericht die de exploitatie op zich moet nemen en een en ander aan de eindgebruikers ter beschikking stelt. De gemeente wilde de gebouwen aanvankelijk verhuren maar heeft later ertoe besloten deze (in appartementsrechten) aan de stichting te verkopen tegen een koopsom van 10% van de bouwkosten. De gemeente heeft alle btw op de bouwkosten in aftrek gebracht en btw voldaan over de leveringen.
Rechtbank Haarlem had geoordeeld dat er in deze zaak sprake was van misbruik van recht. In hoger beroep krijgt de gemeente Woerden opnieuw het deksel op de neus. Opmerkelijk is echter wel dat het Gerechtshof Amsterdam daaraan een andere motivering ten grondslag legt.
Het Gerechtshof gebruikt de verklaring van de gemeente dat de lage koopprijzen mede gebaseerd zijn op de lage te verwachten huuropbrengsten en dat de kosten van de gebouwen voor 10% zijn toe te rekenen aan btw-belast gebruik om te concluderen dat de gemeente alleen een vergoeding heeft gevraagd voor het deel dat btw-belast wordt gebruikt door de stichting. De overige delen worden volgens het Gerechtshof kennelijk om-niet ter beschikking gesteld. Door de feiten op deze wijze te herschikken komt het Gerechtshof tot de conclusie dat de gemeente slechts als ondernemer heeft opgetreden ten aanzien van het deel dat btw-belast wordt gebruikt door de stichting en voor het overige niet. De gemeente heeft daarmee dan geen recht op aftrek van btw op het deel waar het nu juist om te doen is.
Door deze fiscale herkwalificatie van de feiten toe te passen kan er ook geen sprake zijn van misbruik van recht. Het Gerechtshof voegt hieraan echter nog toe, dat misbruik van recht wat haar betreft wel van toepassing is mocht er vastgehouden moeten worden aan het uitgangspunt dat de gebouwen volledig zijn geleverd voor het lage bedrag. Daarin van belang acht zij dat de gemeente de vergoeding voor de overdracht heeft willen presenteren als vergoeding voor de volledige gebouwen terwijl het naar haar mening slechts betrekking had op een klein gedeelte van het gebouw.
De zaak van de gemeente Wageningen kent een betere afloop. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelt op 18 juni 2013 dat de levering van een schoolgebouw door de gemeente aan een stichting tegen een (substantieel) lagere koopsom geen misbruik van recht oplevert. De Rechtbank Arnhem kwam, voordat de Hoge Raad de zaak gemeente Albrandswaard had gewezen, nog tot de conclusie dat wél sprake was van misbruik van recht.
Reden voor het Gerechtshof om de gemeente in het gelijk te stellen lijkt vooral te zijn gelegen in de eenvoud van de toegepaste juridische constructie en het feit dat deze wijze van overdracht wordt gefaciliteerd door de Wet op het voortgezet onderwijs (Wvo). Daarmee ligt deze uitspraak in de lijn van de arresten van de Hoge Raad in de zaken Ermelo en Albrandswaard. De simpele opzet van deze zaak is kennelijk ook het verschil met de zaak gemeente Aalten, waarin ditzelfde Gerechtshof kort geleden nog oordeelde dat de levering van de betrokken schoolgebouwen wél misbruik van recht opleverde.
Zoals uit het voorgaande blijkt is het ondanks de grote hoeveelheid jurisprudentie helaas nog steeds moeilijk om aan te geven wanneer precies sprake is van misbruik van recht en wanneer niet. Dát er nog mogelijkheden bestaan om btw-besparende structuren toe te passen met scholen is echter evident.
Dit bericht verscheen in de Nieuwsbrief Btw en Overdrachtsbelasting nr. 3 van augustus 2013 van de Adviesgroep Indirecte Belastingen van Caraad Belastingadviseurs.
