Ontbinding koopovereenkomst en schadevergoeding. Belast of onbelast?
Publicatie: Conclusie A-G Ettema (Hoge Raad), 19 december 2017, 16/05773
Een woningcorporatie heeft met een gemeente in 2009 een overeenkomst gesloten om een viertal ontwikkellocaties van de gemeente af te nemen en deze te bebouwen met nieuwbouw koopwoningen. In 2013 wil de woningcorporatie twee van de vier locaties niet meer afnemen. Partijen komen tot overeenstemming en de corporatie is gehouden om € 2,3 miljoen schadevergoeding te betalen. Dit bedrag is het verschil tussen de (lagere) verkoopwaarde van de bouwterreinen op dat moment en de in 2009 met de woningcorporatie overeen gekomen koopsom. De gemeente berekent over deze schadevergoeding 21% btw. De Belastingdienst is van mening dat de woningcorporatie geen volledig recht op aftrek van btw heeft, maar slechts pro rata (8%). De rechtbank oordeelt dat de ontwikkelaar slechts pro rata recht op aftrek heeft, waarna de woningcorporatie in cassatie gaat.
Verrassend is de conclusie van de advocaat-generaal (A-G). Deze meent dat de discussie niet dient te gaan over de mate van aftrek bij de woningcorporatie, maar over de vraag of er überhaupt wel btw verschuldigd is. De A-G meent dat heffing van btw niet aan de orde komt, omdat de overeenkomst wordt ontbonden vóórdat er een prestatie wordt verricht. Er is in haar ogen sprake van een onbelaste schadevergoeding.
De A-G gaat ook in op de vraag omtrent het aftrekrecht indien de schadevergoeding wél btw plichtig is. Zij meent dat de woningcorporatie een volledig recht op aftrek van btw heeft, ook al maakt zij de kosten pas nadat zij heeft besloten om de belaste activiteiten te staken en dus geen oogmerk meer heeft om belaste handelingen te gaan verrichten. De A-G adviseert de Hoge Raad om deze beide vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie.
Dit bericht verscheen in de Nieuwsbrief Btw en Overdrachtsbelasting nr. 19 van februari 2018 van de Adviesgroep Indirecte Belastingen van Caraad Belastingadviseurs.
