Onroerende zaken. Toch herziening van btw over periode van leegstand?
Uitspraak: Rechtbank Arnhem, 6 december 2012, zaaknr. 11/4103, Conclusie A-G van Hilten, 28 januari 2014, zaaknr. 13/00282
In het besluit van 25 november 2011, nr. BLKB 2011/641M, geeft de staatssecretaris aan op welke wijze naar zijn mening met de aftrek van btw bij onroerende zaken moet worden omgegaan gedurende periode van leegstand. Een aspect dat daarbij vooral tot discussie leidt, is de aftrek van btw bij leegstand ná de eerste ingebruikname van de onroerende zaak. Volgens de staatssecretaris geeft de leegstand van onroerende zaken “als zodanig geen aanleiding tot herziening van de eerder in aftrek gebrachte aanschaf-btw. Leegstand is niet aan te merken als fictief belast of vrijgesteld gebruik.”
De rechtbank was het in haar uitspraak weliswaar met de staatssecretaris eens dat leegstand niet is aan te merken als gebruik voor belaste handelingen, maar gaf ook aan dat de wijziging van belast of vrijgesteld gebruik naar een situatie van ‘niet gebruik’ wel een wijziging is die tot een herziening van de btw op de aanschafkosten kan leiden. De rechtbank oordeelde verder dat indien gedurende de herzieningstermijn sprake is van ‘niet gebruik’, het voorgenomen gebruik (opnieuw) bepalend is voor de omvang van de aftrek van btw op de aanschafkosten. Aangezien de belanghebbende het kantoorpand eerst vrijgesteld had verhuurd en tijdens de opvolgende leegstand het voornemen had om het kantoorpand belast te gaan verhuren, oordeelde de rechtbank dat belanghebbende de aanvankelijk niet in aftrek gebrachte btw tijdens de leegstand via de herziening voor een evenredig deel kon terugvragen. Bij wijze van sprongcassatie is de zaak vervolgens voorgelegd aan de Hoge Raad.
Sinds het verschijnen van de uitspraak van de rechtbank is deze in de literatuur uitvoerig besproken. Daarin is veel steun te vinden voor de uitspraak, maar ook kritiek. De Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad is nu in essentie tot dezelfde conclusie is gekomen als de rechtbank. Het oordeel van de A-G is dus (ook) dat een herziening van btw kan plaatsvinden op basis van het voorgenomen gebruik van belastingplichtige ten tijde van leegstand. Indien de Hoge Raad deze (niet bindende) conclusie volgt, leidt dit tot een belangrijke wijziging in het huidige beleid van de staatssecretaris. Dit belang wordt alleen maar versterkt door de aanhoudende economische omstandigheden en het effect voor andere situaties waarin het niet-gebruik van een investeringsgoed op basis van het voorgenomen gebruik kan leiden tot aanvullende aftrek (of terugbetaling!) van btw.
Het kan echter mogelijk nog wel even gaan duren voordat we van de Hoge Raad duidelijk verkrijgen over deze situatie. De A-G adviseert, ondanks haar bevindingen, toch om prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie voor te leggen. En gezien het belang van de rechtsvraag is dat begrijpelijk.
Dit bericht verscheen in de Nieuwsbrief Btw en Overdrachtsbelasting nr. 5 van maart 2014 van de Adviesgroep Indirecte Belastingen van Caraad Belastingadviseurs.
