Herziening btw-aftrek bij nieuwbouw, ineens of in termijnen?
Uitspraak: Rechtbank Zeeland West-Brabant 9 september 2016, AWB 15/6605 en Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2017, 16/00255
In deze procedure heeft een projectontwikkelaar btw in aftrek gebracht op de stichtingskosten van nieuwgebouwde woonappartementen. Ten tijde van ontvangst van de (termijn)facturen van de aannemer bestond dit recht op aftrek, maar als gevolg van een wetswijziging in het jaar van de ingebruikname van de woningen niet meer. Een vergelijkbare situatie doet zich voor wanneer tijdens de bouw het oogmerk bestaat van btw-belaste verkoop of verhuur, maar het gebouw uiteindelijk daadwerkelijk voor vrijgestelde doeleinden in gebruik wordt genomen.
Vanwege deze ingebruikname voor van btw vrijgestelde verhuur betaalde belanghebbende de in aftrek gebrachte btw volledig terug op de voet van de tweede volzin van art. 15, vierde lid, van de Wet OB. Uit deze wettelijke bepaling vloeit voort dat de in aftrek gebrachte btw geheel moet worden terugbetaald (herzien) op het moment dat de goederen in gebruik worden genomen voor doeleinden waarvoor geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat.
De projectontwikkelaar is echter van mening dat deze herziening ‘ineens’ zich niet verdraagt met de Europese btw-richtlijn. Deze richtlijn schrijft namelijk voor dat de herziening op investeringsgoederen gespreid plaatsvindt inclusief het jaar van verkrijging. Als gevolg daarvan zou het eerste herzieningsmoment op basis van de richtlijn het einde van het eerste jaar zijn en wel voor 10%. Het belang is voor belanghebbende gelegen in het moment van verschuldigdheid van de btw; een gespreide herziening van tien jaar lang 10% achteraf is natuurlijk gunstiger dan 100% herziening ineens vooraf.
Het gerechtshof oordeelt dat de Nederlandse regeling richtlijnconform is. Het gerechtshof legt daaraan een eigen motivering ten grondslag die afwijkt van wat partijen in de procedure hebben aangevoerd en ook afwijkt van de motivering die de rechtbank eerder gaf. In de uitspraak van rechtbank Zeeland West-Brabant van 9 september 2016, waarin deze vraag ook speelde, wordt eveneens een andere benadering gekozen voor de uitkomst dat de Nederlandse regeling richtlijnconform is. Gezien het fundamentele karakter van het geschil gaan wij ervan uit dat de projectontwikkelaar cassatie zal instellen tegen deze uitspraak. De Hoge Raad zal zich dan moeten buigen over de vraag of er prejudiciële vragen gesteld moeten worden aan het Europese Hof van Justitie.
Dit bericht verscheen in de Nieuwsbrief Btw en Overdrachtsbelasting nr. 16 van februari 2017 van de Adviesgroep Indirecte Belastingen van Caraad Belastingadviseurs.
