Gunstige uitspraak Gerechtshof Den Haag inzake toepassing btw-koepelvrijstelling door gemeentelijk samenwerkingsverband

In een door Caraad gevoerde procedure heeft het Gerechtshof Den Haag een belangrijke en zeer gunstige uitspraak gedaan voor gemeentelijke samenwerkingsverbanden. Onderdeel van het geschil was onder meer de interpretatie van het arrest van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ) van 4 mei 2017 (Commissie/Luxemburg):

“kan de koepelvrijstelling ook gedeeltelijk (pro rata) worden toegepast op dienstverlening van de koepel aan de leden indien deze dienstverlening door de leden mede gebruikt wordt voor btw-belaste activiteiten?”

In lijn met de zienswijze van Caraad heeft Gerechtshof Den Haag op basis van het HvJ-arrest Commissie/Luxemburg voornoemde vraagstelling bevestigend beantwoord. Wij durven wel te spreken van een baanbrekende uitspraak die zeer welkom is. Niet alleen voor de gemeentelijke praktijk, maar in zijn algemeenheid voor samenwerkingsverbanden, waarvan de leden tevens btw-belaste prestaties verrichten!

Achtergrond casus

Belanghebbende is een samenwerkingsverband (gemeenschappelijke regeling) van drie gemeenten. Het samenwerkingsverband fungeert als ambtelijke organisatie van de deelnemende gemeenten. Dit betekent dat de dienstverlening van het samenwerkingsverband door de gemeenten aangewend wordt ten behoeve van de algehele organisatie/bedrijfsvoering: voor overheids-/niet-economische activiteiten, voor btw-belaste activiteiten en voor btw-vrijgestelde activiteiten. Alle kosten van het samenwerkingsverband worden gedragen door de deelnemende gemeenten.

Voorafgaand aan de oprichting van het samenwerkingsverband is medio 2013 een afstemmingstraject gestart met de Belastingdienst, met als doel de toepassing van de koepelvrijstelling op de diensten die door de gemeenten worden afgenomen anders dan als btw-belast ondernemer. Het op deze manier toepassen van de koepelvrijstelling zorgt voor optimalisatie: de ongewenste btw-druk van de samenwerking blijft zo laag mogelijk.

In eerste instantie stelde de Belastingdienst zich op het standpunt dat de koepelvrijstelling in de onderhavige situatie niet kon worden toegepast. Er was volgens de inspecteur namelijk sprake van één prestatie door het samenwerkingsverband aan de deelnemende gemeenten. Omdat die ene prestatie mede werd gebruikt voor de btw-belaste activiteiten van de gemeenten, zou niet aan de voorwaarden van de koepelvrijstelling worden voldaan.

Naar aanleiding van uitlatingen van de staatssecretaris van Financiën in 2016 (zie ook hierna) heeft de Belastingdienst aanleiding gezien het standpunt te heroverwegen. Toepassing van de koepelvrijstelling werd alsnog toegestaan. Totdat de staatssecretaris zijn zienswijze in het najaar van 2017 wijzigde en de toepassing van de koepelvrijstelling met ingang van 1 januari 2018 weer werd ingetrokken.

Hierdoor diende de dienstverlening door het samenwerkingsverband aan de drie betrokken gemeenten volledig in de btw-heffing te worden betrokken. Hoewel de betrokken gemeenten de btw die door het samenwerkingsverband in rekening wordt gebracht grotendeels in aftrek kunnen brengen of kunnen compenseren via het BTW-compensatiefonds (hierna: BCF), ontstaat, zo onderkent ook de staatssecretaris in een recente brief aan de drie betrokken gemeenten, een zeker btw-nadeel. Een gedeelte van de kosten van het samenwerkingsverband heeft namelijk betrekking op kosten die niet met btw belast waren toen de gemeenten nog zelf alle taken uitvoerden (bijvoorbeeld eigen personeelskosten). Hier drukt nu wel btw op en deze btw kan niet volledig in aftrek worden gebracht, dan wel gecompenseerd worden via het BCF. Het jaarlijks btw-nadeel van de ambtelijke samenwerking voor deze 3 gemeenten is becijferd op minimaal € 600.000. De staatssecretaris zag echter geen ruimte voor directe financiële compensatie aan de gemeenten om dit nadeel te vergoeden.

De standpuntwijzigingen hebben uiteindelijk geresulteerd in een procedure van het samenwerkingsverband waarin o.a. de toepassing van de koepelvrijstelling aan de orde komt.

Ontwikkeling btw-koepelvrijstelling

De reikwijdte van de koepelvrijstelling is de afgelopen jaren regelmatig onderwerp geweest van nationale en Europese jurisprudentie en is zelfs onderdeel geweest van politiek debat. Al in 2014 is in dit kader intensief overleg gevoerd tussen het Rijk en de VNG over de verschillende aspecten van de btw in relatie tot de samenwerking tussen gemeenten (waaronder de reikwijdte van de koepelvrijstelling). Destijds werd een ruime toepassing van de koepelvrijstelling door de staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris) niet mogelijk geacht. De staatssecretaris meende dat geen beroep kon worden gedaan op de koepelvrijstelling indien de leden de dienstverlening van het samenwerkingsverband tevens gebruikten voor btw-belaste activiteiten. Dit veranderde op 15 februari 2016, toen de staatssecretaris op basis van uitlatingen van de Europese Commissie in het zogenoemde btw-comité aanleiding zag een ruimere toepassing van de koepelvrijstelling toe te staan. Kortgezegd werd een 70%-criterium geïntroduceerd: als de dienstverlening van het samenwerkingsverband voor ten minste 70% werd gebruikt voor overheids-/niet-economische of btw-vrijgestelde activiteiten, kon de koepelvrijstelling worden toegepast. Een praktische en voor de praktijk welkome invulling.

Naar aanleiding van het voornoemde HvJ-arrest Commissie/Luxemburg van 4 mei 2017 voelde de staatssecretaris zich evenwel genoodzaakt om de verruimde toepassing van de koepelvrijstelling met ingang van 1 januari 2018 weer te beëindigen. Volgens de staatssecretaris biedt dit arrest namelijk géén ruimte voor een “70%-criterium” zoals dat werd toegestaan en ook een gedeeltelijke/pro rata toepassing zou niet mogelijk zijn.

Op 21 september 2017 is door het HvJ nog een drietal arresten gewezen ten aanzien van de koepelvrijstelling (C-605/15 Aviva, C-326/15 DNB Bank en C-616/15 Commissie/Duitsland). Uit die arresten zou volgen dat de koepelvrijstelling alleen kan worden toegepast als de dienstverlening van de koepel toerekenbaar is aan activiteiten van de leden die zijn vrijgesteld op grond van artikel 132 van de Btw-richtlijn (vrijstellingen van algemeen belang). Door de staatssecretaris wordt in dit kader gesteld dat overheids/niet-economische activiteiten niet gerangschikt kunnen worden onder de activiteiten van algemeen belang. Het gevolg hiervan is dat de koepelvrijstelling niet kan worden toegepast als de leden de diensten van de koepel tevens gebruiken voor overheids/niet-economische activiteiten. Omdat de Nederlandse wet niet in lijn was (en is) met deze zienswijze (onder de Nederlandse wetgeving is het wel mogelijk de koepelvrijstelling toe te passen bij gebruik voor overheids/niet-economische activiteiten) was de staatssecretaris voornemens de wet met ingang van 1 januari 2019 aan te passen. Waarmee de reikwijdte van koepelvrijstelling nog beperkter zou worden.

Uit gesprekken van de staatssecretaris met diverse betrokken partijen bleek echter dat de impact van de verdere inperking van de koepelvrijstelling ongewenst was. Ook andere lidstaten maakten destijds kenbaar een dergelijke inperking niet wenselijk te vinden. Om die reden is de genoemde aanpassing van de Nederlandse wetgeving opgeschort en wordt in Europees verband verder bekeken of aanpassing van de Europese wetgeving in deze context mogelijk is.

In de recente brief van de staatssecretaris aan de drie gemeenten die betrokken zijn bij de onderhavige procedure, wordt gesteld dat het kabinet groot voorstander is van aanpassing van de koepelvrijstelling op Europees niveau en zich hier dan ook actief voor inzet. Zo heeft het kabinet haar wens tot verruiming van de koepelvrijstelling onder de aandacht gebracht van de voorzitter van de Europese Commissie. In deze brief wordt tevens aangegeven dat de Europese Commissie enige tijd geleden een voorstel heeft gedaan tot aanpassing van de koepelvrijstelling. Tot op heden heeft dit echter nog niet tot de gewenste uitkomst (een ruime toepassing) geleid.

Oordeel Gerechtshof Den Haag

Gerechtshof Den Haag is het met de zienswijze van Caraad eens dat uit het HvJ-arrest Commissie/Luxemburg juist kan worden afgeleid dat de koepelvrijstelling op grond van het Unierecht ook op een deel van de tussen de belanghebbende en de koepel overeengekomen dienstverlening mag worden toegepast (de gedeeltelijke/pro rata toepassing). Namelijk voor dat deel dat bestaat uit (1) de werkzaamheden waarvoor de gemeenten geen belastingplichtige zijn en (2) de diensten die vallen onder artikel 132 Btw-richtlijn (diensten van algemeen belang).

Met deze baanbrekende uitspraak maakt Gerechtshof Den Haag (voorlopig) een einde aan twee belangrijke discussiepunten:

• Is een gedeeltelijke/pro rata toepassing van de koepelvrijstelling toegestaan in gevallen waarin sprake is van één dienst die mede wordt aangewend voor btw-belaste activiteiten?
• Kan de koepelvrijstelling worden toegepast voor zover de dienst wordt gebruikt voor overheids/niet-economische activiteiten?

Het Hof beantwoordt beide vragen bevestigend. In casu wordt aangesloten bij de mengpercentages van de betrokken gemeenten en leidt dat ertoe dat de koepelvrijstelling op 90% van de activiteiten van het samenwerkingsverband kan worden toegepast.

Met deze uitspraak is het de vraag of aanpassing van de Nederlandse en/of Europese btw-wetgeving nog nodig is. De gewenste toepassing van de koepelvrijstelling vloeit voort uit het Unierecht en past volgens de rechter namelijk ook binnen de huidige wet- en regelgeving. Dit zou voor de staatssecretaris een uitgelezen mogelijkheid kunnen zijn het ook door hem gewenste ruime toepassingsbereik van de koepelvrijstelling te bewerkstelligen. Dat kan worden bereikt door af te zien van een cassatieberoep bij de Hoge Raad en dat adequaat te onderbouwen.

Gevolgen voor de praktijk

Deze uitspraak van Gerechtshof Den Haag geeft gemeenten en andere overheden meer mogelijkheden de koepelvrijstelling toe te passen, wat tot btw-besparing bij samenwerking zal leiden. Uit ervaring weten wij dat de belangen substantieel zijn.

Indien het gewenst is om de koepelvrijstelling toe te passen, is formele afstemming met de Belastingdienst (gelet op de complexe materie) aan te raden. Een dergelijke afstemming is niet op korte termijn gerealiseerd. Daarom is het voor ambtelijke samenwerkingsverbanden die te maken hebben met deze problematiek verstandig zo spoedig mogelijk (pro forma) bezwaar te maken tegen de meest recente btw-aangifte(n) om de rechten veilig te stellen.

Caraad kan met u bekijken of toepassing van de koepelvrijstelling mogelijk is en wat de te behalen voordelen zijn. Ook kan Caraad u behulpzaam zijn bij de eventuele vervolgacties, zoals het maken van bezwaar of het voeren van een afstemmingstraject.

Tot slot

Deze uitspraak biedt het Ministerie van Financiën een unieke kans om te voorkomen dat ambtelijke samenwerking tussen publiekrechtelijke lichamen tot grote btw-nadelen blijft leiden.

Als u vragen heeft over deze nieuwsbrief, kunt u contact opnemen met een van onze adviseurs.