Schoolgebouw en btw; gemeente krijgt ruim € 2,3 mln. terug

De rechtbank Noord-Nederland heeft uitspraak gedaan in de zaak van een gemeente uit het Noorden van het land en geoordeeld dat deze gemeente recht op aftrek van omzetbelasting heeft voor de levering van een WVO school aan het schoolbestuur.

Gemeenten moeten op grond van de onderwijswetgeving zorgdragen voor de voorzieningen in de huisvesting van scholen in het primair en voortgezet onderwijs. De onderwijswetgeving biedt gemeenten onder stringente voorwaarden de mogelijkheid de btw die drukt op de investeringen voor een groot gedeelte te verhalen, wat leidt tot een aanzienlijke kostenbesparing. De gemeente maakte gebruik van deze mogelijkheid. De Belastingdienst kon zich hierin niet vinden en dit leidde tot een rechtszaak. De rechtbank Noord-Nederland heeft de gemeente in het gelijk gesteld.

De feiten

De gemeente heeft in 2015 een schoolgebouw gerealiseerd, een WVO school, en deze overgedragen aan het schoolbestuur voor een koopprijs van ongeveer 9,2% van de stichtingskosten. De koopsom van € 1.351.910 was gebaseerd op een algemene bijdrage van het schoolbestuur en een bijdrage in de kosten van het meerwerk. Het schoolbestuur betaalde het bedrag waarmee kostennormering werd overschreden.

De gemeente was in eerste instantie van mening dat tijdens de bouwfase geen recht op aftrek van omzetbelasting bestond. Pas in een laat stadium van het bouwproces werd besloten tot een juridische eigendomsoverdracht tegen vergoeding. De achtergrond daarvan was dat de gemeente pas laat kennis had genomen van de fiscale mogelijkheden.

In het tijdvak van levering bracht de gemeente de omzetbelasting die drukt op de stichtingskosten in aftrek, maar de inspecteur kon zich hier niet in vinden. De gemeente ging daarop naar de rechter.

De procedure

In geschil waren de volgende vragen:

• Verricht de gemeente met de overdracht van het schoolgebouw een economische activiteit, handelt zij daarmee als ondernemer en heeft zij daarom recht op aftrek?
• Is sprake van misbruik van recht?
• Heeft de gemeente in het tijdvak van levering recht op aftrek van omzetbelasting over de oudere tijdvakken?

Voor wat betreft de eerste vraag oordeelde de rechtbank dat er geen sprake was van een symbolische vergoeding. De koopsom was laag maar niet symbolisch. Er bestond een rechtstreeks verband tussen de levering en de vergoeding.

In een conclusie van 8 maart 2017 concludeerde de advocaat-generaal bij de Hoge Raad dat, mede gelet op het arrest van het Hof van Justitie in de zaak van de gemeente Borsele over het leerlingenvervoer, een gemeente met de levering van de multifunctioneel gebouwen geen economische activiteit zou hebben verricht. Dat zou ertoe leiden dat de gemeente de btw niet in aftrek mocht brengen. De rechtbank is van mening dat de Hoge Raad deze opvatting in het eindarrest in juni 2017 over de gemeente Woerden heeft verworpen. Daarmee heeft de levering plaatsgevonden in het economisch verkeer, de gemeente treedt op als ondernemer.

Voor wat betreft het tweede geschilpunt of er sprake is van misbruik van recht constateerde de rechtbank dat er geen kunstmatig gecreëerde geldstroom was. Weliswaar kort voor de levering, maar tijdig, had het College besloten om juridisch te leveren. De rechtbank geeft aan: “er is eenvoudigweg gekozen voor de fiscaal meest gunstige weg op een moment dat zulks nog kan”.

Ook met betrekking tot het derde geschilpunt wordt de gemeente in het gelijk gesteld. Over het tijdvak waarin het pand voor het eerst in gebruik wordt genomen, bestaat er nog recht op aftrek voor de tot op dat moment nog niet in aftrek gebrachte omzetbelasting.

Onze visie

De Belastingdienst stelt zich naar aanleiding van het arrest Borsele op het standpunt dat gemeenten die nieuwe (school)gebouwen leveren tegen een relatief lage vergoeding geen economische activiteit verrichten en dus geen recht op aftrek van btw hebben. Deze stelling gaat in tegen de heersende leer van de Hoge Raad, die in de zaken van de gemeenten Aalten, Wageningen en zelfs in de zaak van de gemeente Woerden in 2015 en in 2017 oordeelde dat een gemeente dan wel degelijk een economische activiteit verricht.

Caraad heeft zich echter altijd op het standpunt gesteld dat een gemeente in die gevallen wel degelijk economische activiteiten verricht en dus recht heeft op aftrek van voorbelasting. De rechtbank Noord-Nederland heeft dit standpunt bevestigd.

Wat betekent deze uitspraak voor uw gemeente

De Hoge Raad heeft inmiddels in vele zaken met betrekking tot aftrek van btw bij nieuwe schoolgebouwen een voor de gemeenten positieve uitspraak gedaan. Wij wijzen op de zaken van de gemeenten Albrandswaard, Ermelo, Gemert-Bakel, Wageningen en recent Woerden. Echter, het gaat niet altijd goed, zoals blijkt uit de zaken van de gemeenten Middelharnis, Hardinxveld-Giessendam en Nijkerk. Een goede uitvoering blijft dus van cruciaal belang.

Maar gemeenten kunnen dus onder omstandigheden een substantiële kostenbesparing realiseren bij de realisatie en renovatie van schoolgebouwen of multifunctionele accommodaties met schoolgedeelten. Bij de gemeente in deze procedure leidt dit tot een teruggaaf van ruim € 2,3 mln. Er kunnen kostenbesparingen van 10% van het investeringsbedrag worden gerealiseerd.

Gemeenten die voornemens zijn schoolgebouwen te realiseren, kunnen mede door de uitspraak van deze week nog steeds gebruik maken van deze mogelijkheden om kosten te besparen. In deze zomerperiode worden veel nieuwe schoolgebouwen opgeleverd zodat deze voorafgaand aan het nieuwe schooljaar in gebruik kunnen worden genomen. Wij raden u aan te (laten) onderzoeken of in deze gevallen nog een kostenbesparing gerealiseerd kan worden. Implementatie dient voor ingebruikneming te gebeuren zodat wij u aanraden niet te lang te wachten!

Ons kantoor heeft veel expertise opgebouwd met de fiscale begeleiding bij nieuw- en/of verbouw van schoolgebouwen. Wij kunnen voor u snel in kaart brengen of u wellicht ook kunt profiteren van de mogelijkheid om de btw terug te vragen. Voor meer informatie kunt u contact met ons opnemen.